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用人单位规避劳动合同法行为的法律规制研究

2017-11-17 10:10| 发布者: wangziyi| 查看: 319| 评论: 0

摘要: 摘要:《中华人民共和国劳动合同法》的出台是为了更好的约束用人单位的行为,保护劳动者的合法权益,但是“上有政策、下有对策”的现象频频出现,用人单位规避劳动合同法的行为也是多种多样,严重阻碍了我国的法制建 ...

摘要:《中华人民共和国劳动合同法》的出台是为了更好的约束用人单位的行为,保护劳动者的合法权益,但是“上有政策、下有对策”的现象频频出现,用人单位规避劳动合同法的行为也是多种多样,严重阻碍了我国的法制建设,产生该现象的原因有很多,但是不可否认,这种规避行为是不具备法律效力的,但是随着这种现象的肆意蔓延,已经对社会造成了严重的危害,为了制止这种现象,规范用人单位的用人行为,保护劳动者的合法权益,本文从基本概念出发,分析了目前用人单位规避法律行为的表现形式、法律性质和原因,最终提出了遏制用人单位规避劳动合同行为的对策,希望能对保护劳动者合法权益有所裨益。

关键词用人单位规避法律行为;法律规制劳动合同法

Abstract: the "law of the people's Republic of China Labor Contract Law" promulgated in order to better constrain the employer's behavior, protect the legitimate rights and interests of workers, but "policy / xiayouduice" phenomenon appeared frequently, the employer avoid labor contract law behavior is many and varied, seriously hindered the construction of legal system in China, there are many reasons for this phenomenon, but it is undeniable that this behavior is not legally binding, but with the spread of this phenomenon, has caused serious harm to society, in order to avoid this kind of phenomenon, standardize the employers behavior, protect the legitimate rights and interests of workers in this paper, starting from basic concepts, analysis of the current unit of choose and employ persons to evade the law form of behavior, the legal nature and reason, finally proposed measures to curb the employer avoid labor contract act, hoping to be beneficial to the protection of the legitimate rights and interests of workers.

Keywords: unit of choose and employ persons; evasion of law; legal regulation; labor contract law

 

一、用人单位规避劳动合同法行为相关概念

(一)用人单位

    用人单位是指社会行为的一个特殊主体,与劳动者之间形成一种雇佣关系,有权力依据我国法律定义劳动合同,并想劳动者支付一定的劳动报酬,比如,企业、个体经济组织或者是民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等等,劳动合同法中的用人单位是由劳动法延伸而来,但是范围更加广泛,将民办非企业单位也融入到了主体范围之内。

(二)规避法律的行为

所谓的规避就是想法子避开一定的事情,做法律所禁止的行为,规避法律行为就是不违背法律字面上的意思而进行的违反法律行为。因此,规避法律的行为是指形式上符合法律要求,但是行为上又触犯法律的行为,集中表现就是避开法律中规定的义务或者是禁止性的条款,以逃避法律责任或者是减轻法律惩罚为目的的行为。

综上,用人单位规避法律的行为是指用人单位以合法的行为方式,但是绕开合同法规定的义务、禁止性的规定,从而逃避或者减轻对劳动者应该承担的法律责任的行为,该行为是能够损害到劳动者合法权益的行为。

二、用人单位规避劳动合同法行为的表现形式

    用人单位为了逃避或者减轻劳动合同法律行为,会利用各种渠道,通过各种途径来进行规避,下面就重要的几个表现形式进行阐述:

(一)利用劳务派遣规避建立劳动关系

    劳务派遣是一种新型的劳动用工方式,现在已经被广泛的使用,该用工方式具有成本低、弹性大、操作灵活等特点,可以说用人单位采用此方法进行用工比较省力又放心。劳动派遣因为其具备的特性在社会中起到了一定的积极作用,但是却在实践中成了用工单位钻空子的途径,该种方法被用人单位或者劳动派遣单位不规范的利用到了很很多现实问题难以解决。比如应该与劳动者建立劳动关系时以劳动派遣替代,以此来转移用工风险,逃避用人单位应该对劳动者承担的责任和义务。具体形式如下:

    第一,逆向派遣。所谓的逆向派遣就是我们俗称的减员——用人单位在和劳动者解除劳动关系之后,要求这些劳动者与其指定的劳务派遣公司签订劳动合同之后再返聘到本单位继续工作的行为。但是实际的流程应该是劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同,并且对其进行工作培训然后将其派往适合的单位进行工作。但是上述逆向派遣是不符合规定的,这是很多单位为了逃避自己对劳动者的法律责任而进行的规避行为,为了就是讲责任转嫁到劳务派遣公司,将自己与劳动者之间的劳动关系解除,因此这不是真正意义上的劳务派遣,而是用人单位为了规避法律责任,以劳务派遣的名义降低用工成本和风险的行为。

    第二,扩大劳务派遣的适用范围。《劳动合同法66条规定了劳务派遣的使用范围——临时性和辅助性以及可代替性比较强的工作岗位才可以实行劳务派遣的用工方式,但是该规定的不足之处就是并没有指出什么类型的岗位属于临时性、辅助性、可替代性的岗位。劳动合同法实施条例中规定了用人单位在不涉及主营业务的工作岗位或者是临时性的岗位或者是原岗位人员由于脱产学习或者临时休假不超过六个月的工作岗位才可以使用劳务派遣的用工方式,但是该条在正式施行前没有出现在条例中。因此劳务派遣的使用范围一致处于不确定的状态。因此很多用人单位利用这个机会,为了降低用工成本,规避法律责任,故意扩大劳务派遣的使用范围,在不适用劳务派遣的岗位仍然使用劳务派遣,比如很多银行、邮政、电信公司都存在大量的劳务派遣用工现象。

(二)利用劳务合同规避建立劳动关系

    劳务合同对于用人单位的要求相对较少,且法律强制性的规定不多。因此现实中很多用人单位为了规避责任采取劳务合同替代劳动合同进行用工方式,从而很好的躲避劳动保险、加班费、安全保护等责任。比如用人单位将产品的生产劳动以劳务承包的方式和劳动者签订承揽合同,这样就可以很巧妙的在合同中逃避保险福利待遇、劳动期限、劳动报酬等约束力。现实中很多司机、建筑工人都是签订的劳务合同,只会收到一定的劳动工资,但是没有其他任何形式的保障,一旦劳动者得病或者其他不能劳动的情况时,劳动者就无法真正的得到利益的维护。

(三)规避劳动时间规定

用人单位为了节省成本,利用各种方式来约束劳动者,规避劳动合同法中的上班时间,具体表现如下:

第一,加班之后不做记录。用人单位利用高科技进行上班时间的设置行为,即使工作人员按时上下班,但是真正记录到工资的时间与实际的不符,或者刷卡机有自己的一套工作时间上报机制,与工作者的刷卡时间不同,这种加班属于不记录的加班形式,劳动者的劳动也无法得到等额的回报,而且劳动者在发生纠纷的时候还很难收集到相关的证据。

第二,工作单休制

    单休就是在一周当中劳动者有一天可以休息的时间。但是这就涉及到了加班费的问题,但是用人单位为了规避劳动合同法的工作时间,实行单休制,这样一周就超过了四十个小时的工作时间,但是却不被记录加班时间,这就是侵犯劳动者休息时间的行为。

(四)规避劳动报酬规定

    第一,不全面执行最低工资保障制度

劳动者的最低工资应该是用人单位从工资总额中剔除特定事项之后的金额。但是很多用人单位在最低工资发放之前规定了很多扣除事项,这实际上还是违法了最低工资标准发放的制度,侵害了劳动者的合法权益。比如,用人单位和劳动者约定了包吃包住,但是该项费用必须在最低工资内予以去除,由于非货币收入不属于工资,因此这种扣除方式仍然是违反了最低工资相关规定。

    第二,变相克扣加班费。用人单位克扣加班费的方式有很多,比如单休制、私立订立工资发放标准、以调休的名义代替加班费等等。我国法律规定劳动者每天工作不得超过八小时,每周工作不得超过四十小时,因此每周应该有两周的休息时间,一旦超过该时间就必须有加班费,而且加班费应按照150%、200%、300%的不同标准进行发放,即使单位订立加班费标准也不得低于该标准。但是实际生活中,很多用人单位私自订立这算加班费的标准,造成员工加班工资与法律规定的大打折扣,甚至还有企业将基本工资做低,在核算加班费的时候按照比较低的基本工资进行核算,不但加班费大减,基本工资也不再是劳动合同法规定的标准了。

三、用人单位规避劳动合同法行为的法律性质

    目前,关于用人单位规避劳动合同法行为的法律性质的定向有很多,有的人认为规避法律就是法律在执行过程中不能避免的现象,这种巧妙的执行法律更加有利于法律的完善和我国法制社会的建设,规避法律责任的行为可以有效的加速法律的自我完善进程。还有的人认为规避法律的行为是一种违法性的行为,属于无效的行为。本文观点与后者相同,认为用人单位规避劳动合同法行为利用了法律的漏洞,以钻空子的形式故意性的躲开合同法规定的用人单位应该履行的责任和义务甚至是禁止性的规定,根本上违法了劳动合同法的设立意义,严重的损害了劳动者的合法权益,因此该行为是违法的,应该予以制裁。此外,这种行为直接抵触了我国的法律,造成了很严重的社会影响,扰乱了正常的社会秩序,阻碍了和谐社会的建设与发展,从长远角度来看,也不利于单位的发展。因为一个稳定性强的劳动队伍是一个用人单位的核心竞争力,也是立足社会最基本的条件。

四、遏制用人单位规避劳动合同法律行为的措施

(一)完善《劳动合同法》的相关规定

    完善立法规定时遏制违法行为的根本性措施,我国劳动合同法的很多规定都很容易被误解,很多专家对其进行了解读,但是版本不一,这就说明了我国劳动合同法很多发条的表述是不明确的。随着社会的发展,各种矛盾尖锐,我们应该不断的完善相关立法,查漏补缺。

    1.明确劳务派遣的适用范围

    通过前面的阐述,我们可以看出,很多用人单位在应该建立劳动关系的岗位上使用了劳务派遣的方式,这些都是由于劳务派遣适用范围不明确造成的,因此规范立法,明确他的使用范围是十分必要的。首先,清晰界定何为临时性、辅助性、可替代性的工作岗位,这是防止用人单位滥用劳务派遣用工方式的根本。临时性的岗位是指用人单位不经常发生的,具有季节性的岗位,比如突然增加订单继续人员的岗位;辅助性岗位是指非主营业务的岗位;替代性岗位是指用人单位本身就有员工,但是该员工由于请假或者休假,临时无人替岗时的工作岗位。应该明确劳务派遣适用的岗位性质,这也是多数国家通用的做法,而且要规定劳务派遣的时间不能超过六个月,否则就不符合临时性的特点,当然要进一步明确劳务派遣时间是否可以延长及延长的规定。

2.明确劳务合同的适用范围

我国目前用人单位混淆劳务合同与劳动合同的现象非常普通,给我国劳动者合法权益的保护造成了很大的不良影响。但是我国劳务关系始终没有做为一个法律概念被界定,因此法律应该注重劳务合同规定的设立和使用范围的明确,从而确实的保护劳动者的合法权益。由于劳务合同对于用人单位的要求相对较少,且法律强制性的规定不多。因此现实中很多用人单位为了规避责任采取劳务合同替代劳动合同进行用工方式,从而很好的躲避劳动保险、加班费、安全保护等责任。比如用人单位将产品的生产劳动以劳务承包的方式和劳动者签订承揽合同,这样就可以很巧妙的在合同中逃避保险福利待遇、劳动期限、劳动报酬等约束力。现实中很多司机、建筑工人都是签订的劳务合同,只会收到一定的劳动工资,但是没有其他任何形式的保障,一旦劳动者得病或者其他不能劳动的情况时,劳动者就无法真正的得到利益的维护。因此在立法上应该明确劳务合同的适用范围,杜绝用人单位以劳务合同代替劳动合同的行为,并且要提出惩罚措施,对于滥用劳务合同的用人单位予以惩罚,规范其日后的用工行为。

(二)进一步健全和制定配套法律法规并加强宣传

我国应该进一步健全和制定劳动合同法相配套的法律法规,并且运用各种渠道进行宣传和讲解,引导用人单位能够切实的理解劳动合同法的遵循方式,提高用人单位的社会责任和社会责任意识。此外,条例中虽然对于劳动合同法的不足之处做了补充,但是仍然有很多不足之处,比如关于无固定期限劳动合同的规定就比较模糊,很容易引起误解,可以考虑一下词语的适用和表达,尤其是敏感字眼的排除适用,从而避免不必要的争论。因此,应该进一步健全和制定配套的法律法规,各地政府在制定和执行本地的劳动合同法实施条例时,应该更加当地的产业发展、企业经营和劳动者就业现状的特点,在不违法新法律的规定下,制定出既有利于落实新法律,又有利于促进当地人员就业、经济发展、和劳资和谐的具体细则,提高新法律的可操作性和适宜性。

(三)用人单位应该树立法律之上的信心

提高用人单位的法律不可侵犯意识是实现遏制用人单位规避劳动合同法律行为的思想性措施,以便提高他们的社会责任意识。同时,政府应该加强对中小企业的政策扶持和经营创新指导,尤其是在税收、金融信贷方面都要做到公平,一旦让中小企业意识到,不论在税收、金融信贷方面还是遵守劳动法律法规面前,所有企业都是平等的,那么更有利于他们树立法律之上、法律平等的信心,政府应该加强宣传和引导,尽快让用人单位普遍建立对于法律之上,不可侵犯的信心。

(四)加大劳动者维权的方式

    劳动者被侵权之后需要进行维权,利用法律途径惩治用人单位规避劳动合同法律行为,从而净化我国劳动合同法中用人单位的违法行为,但是想要达到良好的效果就必须确保劳动者有足够畅通的维权渠道和方式,因此国家应该加强执法环境的培养,坚持司法公平公正。此外,加大宣传,让劳动者充分的利用这种维权渠道和方式来维护自己的权益。因此要落实工会这个劳动者维权组织的作用,各级工会组织在调整劳动关系中拥有广泛的职权。如帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制:纠正用人单位违法解除劳动合同;用人单位裁员,应听取工会意见;有权代表参与劳动争议的调解和仲裁;对用人单位遵守劳动法律!法规的情况进行监督等等。西方国家相对成熟的工会组织制度,在平衡劳动关系双方力量、保障劳动者权益方面发挥了巨大的作用,值得我们借鉴。因此,我们函待进一步建立健全工会制度,加强工会组织的力量,将其作用落到实处。

五、总结

    用人单位规避劳动合同法的行为具有违法性,将对社会产生极大的危害,必须从法律制度、司法及行政等方面采取规制措施进行制止和纠正,从而维护社会主义市场经济秩序,保护劳动者合法权益《劳动合同法》无疑会对一些用人单位不规范的用工行为带来冲击,但用人单位应该积极应对,而不是故意规避,设法逃脱法律的制约,必须要强调这样一个共识,一个用人单位要想赢得长远、持久的发展,必须尊重法律,尊重和善待劳动者。从当前看,《劳动合同法》固然提高了用人单位的人力成本,会让一些用人单位感到不适应甚至阵痛,同时由于当前国际金融危机对经济的影响,用人单位背负着比以往更多的压力。但从长远看,《劳动合同法》有利于推动用人单位规范用工,敦促用人单位做到以人为本,构建和谐、稳定的劳动关系。本文对规避行为的具体表现形式的研究只是起到抛砖引玉的作用,实践中的形形色色的规避表现远远不止文中具体所指"在今后的学习中,仍然需要对其进行深入的思考、分析、总结和研究。

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致谢

    经过了几个月的努力,我终于完成了《用人单位规避劳动合同法行为的法律规制研究》的论文。从选题目,开题,再到论文文章的完成,每走一步对我来说都是新的尝试与挑战,这也是我在党校学习期间独立完成的最大的项目。在这段时间里,我学到了很多知识也有很多感受,通过不断的学习和思考,查看相关的资料和书籍,让自己头脑中模糊的概念逐渐清晰,使自己非常稚嫩作品一步步完善起来,每一次改进都是我学习的收获。除此之外,我特别要感谢我的指导老师,老师的提醒让我方向更加明确,思路也一点点清晰,少做很多无用功,最后要感谢我自己,在做论文的过程中遇到了许多的困难,感谢自己愿意想办法解决,而不是面对困难去逃避。经过这次写论文,我学到了很多,这些都会激励我在以后的学习和工作中不断地奋勇直前。


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