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销售假冒注册商标的商品罪之未遂形态争议问题研究与分析

2016-8-6 12:58| 发布者: wangziyi| 查看: 635| 评论: 0|来自: [db:来源]

摘要: 一、问题的提出  根据《刑法》第214条的规定,销售假冒注册商标的商品罪,是指销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为。该罪是数额犯,数额是其定罪量刑的基准。该罪设有两档法定刑,分别是:销售金 ...

  一、问题的提出

  根据《刑法》第214条的规定,销售假冒注册商标的商品罪,是指销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为。该罪是数额犯,数额是其定罪量刑的基准。该罪设有两档法定刑,分别是:销售金额数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第9条的规定,这里的“数额较大”指的是5万元以上,“数额巨大”指的是25万元以上,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。在2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)颁布前,学界对该罪是否存在未遂形态存在较大争议,司法实践中的做法也极不统一。为消除分歧,统一司法,《意见》第8条明确规定该罪存在犯罪未遂,并对销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题作了具体规定。但《意见》也招致一些学者的质疑与批判。应当说,这些质疑与批判是中肯的,毕竟《意见》的相关规定确实存在一定的问题,对此必须认真对待,不能视而不见;但一些质疑与批判也明显有失偏颇,对此也需要予以积极回应。因此,有必要对《意见》的相关规定进行全面深入的解读,客观地分析《意见》的规定所存在的问题,在此基础上积极地探寻解决问题的可行性方案。

  二、《意见》第8条之解读及弊端分析

  (一)《意见》第8条第1款规定:

  销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:1.假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在15万元以上的;2.假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。可见,《意见》在肯定该罪存在未遂形态的同时,又提高了未遂的成立标准,即将未遂的数额标准从5万元以上提高到了15万元以上。对此,有论者提出质疑:

  1.有学者否定该罪存在未遂形态,认为只有销售金额达到5万元,才能构成该罪,销售金额未达到5万元的,不应以该罪的未遂犯论处。基本理由是:仅购入假冒注册商标的商品的行为,假冒注册商标的商品还没有进入市场,客体还没有受到损害,不能将不具有客体侵害性的行为认定为犯罪。刑法之所以规定销售金额数额较大,既是为了明确处罚条件,也是为了限制处罚范围。未达到这个数额标准,虽然从形式上说符合未遂的条件,但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度,或者说仍然属于《刑法》第13条规定的情节显著轻微危害不大的行为,故不能以犯罪论处。

  否定说全盘否定该罪未遂犯的存在并不切合实际。其一,即使假冒注册商标的商品尚未销售,或已经销售的金额未达到5万元,也不能否定行为的法益侵害性的存在。进言之,即使这种行为不是该罪构成要件中的销售行为,也显然属于销售的预备行为,而预备行为也是具有危害性的行为,至于这种危害性是否达到了刑事可罚性,则是另一回事。况且货值金额的大小决定着行为危害性的程度,即尚未销售的货值金额越大,这种危害性就越大,当货值金额达到一定程度,这种危害性也达到了应受刑事惩罚的程度。否定说无视货值金额对法益侵害性的影响,即将尚未销售的货值金额达到5万元、15万元甚至200万的行为的法益侵害性置于同一层面(即行政违法层面)评价并不妥当。其二,如果认为“数额较大”是为了限制处罚范围,似乎会得出对数额犯的未遂不能以犯罪论处的结论。但事实并非如此。对诈骗罪、盗窃罪、敲诈勒索罪等数额犯,学界普遍认为存在未遂形态,实践中也处罚这些犯罪的未遂犯。众所周知,尽管根据《刑法》总则的规定原则上处罚未遂犯,但实践中一般只对情节严重的未遂行为才以犯罪未遂处罚。也正是基于此,《意见》提高了该罪未遂的入罪门槛。其三,肯定该罪存在未遂形态也是有效打击和预防犯罪的现实需要。不可否认,刑法的打击范围与打击强度与犯罪的现状有密切关系。当某种违法犯罪行为变得恶化,就越容易被纳入刑法的打击范围或成为严厉打击的对象,发挥刑法作为防卫社会最后一道防线的作用。同样的道理,是否承认某些犯罪存在未遂形态并予以刑事处罚也与此有着紧密关系。当前,侵犯知识产权犯罪愈发严重,承认该罪存在未遂形态对严厉打击知识产权犯罪,严密刑事法网无疑具有重要的警示和规范意义。

  2.有学者认为,既然承认该罪存在未遂形态,那么根据未遂犯的原理,由于意志以外的原因致使销售金额未达到5万元的,即可成立犯罪未遂。司法解释不能人为地改变这一立法原则,将犯罪未遂的数额标准提高到15万元。换言之,只要完成销售,数额达到5万元,即构成犯罪既遂;而销售尚未完成,能够查明库存商品是预备销售,如果预期数额达到5万元的,就是犯罪未遂。本文认为这种观点值得商榷。一方面,《意见》肯定该罪存在犯罪未遂,并不违背

  《刑法》总则对犯罪未遂的规定以及数额犯存在未遂的基本法理,体现了“从严”一面;另一方面,为限制该罪的入罪范围,《意见》调高了本罪未遂的数额标准,又体现了“从宽”的一面。这种解释理念体现了刑法谦抑精神的要求,也符合《刑法》第13条“但书”之规定。以此观之, 《意见》不仅仅是明确了定罪量刑标准,从而统一了司法,更为重要的是,解释的理念与精神总体上与宽严相济刑事政策的基本要求暗合,故对此应予以充分肯定。

  (二)《意见》第8条第2款规定:

  假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的,分别依照刑法第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。可见,《意见》不但认为该罪基本犯存在未遂形态,而且对本罪加重犯之未遂形态也持肯定立场。这里有两个问题需要指出:一是《意见》仅仅提高了该罪基本犯未遂的数额标准,并未对该罪加重犯未遂的数额标准进行相应提高,即没有基于该罪基本犯未遂标准所形成的货值金额与销售金额的“三倍”关系,将该罪加重犯未遂的金额标准从25万元以上提高到75万元以上。不难看出,《意见》的目的显然是限制该罪未遂的入罪范围,这与刑法的谦抑精神是契合的,对此应给予充分肯定。二是该款所规定的是“尚未销售”的金额,没有“已销售”金额的表述,这显然无法回避一个问题:当假冒注册商标的商品已销售3万元、尚未销售的货值金额22万元的情形下,如何选择适用法定刑档次?如果完全根据字面含义,因为尚未销售的金额是22万元,尚未达到25万元,故只能适用第一档法定刑。但这种结论显然难以让人接受。一方面,已销售的3万与尚未销售的22万合计已达到25万,不能对此视而不见;另一方面,此25万的货值金额与尚未销售的25万货值金额相比,虽然数额上相同,但在刑法上的评价意义并不相同,即前者对社会造成的危害明显比后者要大。既然一个危害性较小的行为都可以适用第二档法定刑,那么一个危害性较大的行为也当然没有理由不如此处理,否则会造成罪刑极不协调的不合理现象。因此,不能完全拘泥于条文的字面规定,机械地适用条文,将已销售的金额视为未销售的货值金额,符合当然解释的逻辑原理,应当得到肯定。

  (三)《意见》第8条第3款规定:

  销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。部分销售与尚未销售并存是销售假冒注册商标的商品罪案的常态,故实践中通常发生既遂与未遂并存的情形。该款肯定了该罪存在既遂与未遂并存的形态,并明确了择一重从重处罚的处理原则,在一定程度上兼顾了既遂状态下的已售的销售金额与未遂状态下尚未销售的货值金额对量刑的影响,但这种处理思路也确实存在一程度的弊端,并不能从根本上避免重者轻判这种不合理现象的发生,从而真正做到不枉不纵、罪刑相当、罚当其罪。例如,甲购入假冒注册商标的商品后尚未销售即被发现,货值金额40万,根据第2款的规定,甲构成本罪加重犯的未遂犯,应适用第二档法定刑,然后根据未遂犯的处理原则比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在选择从轻处罚时,对甲判处的刑罚显然会在3年以上;乙购入假冒注册商标的商品后已经销售20万,尚未销售的货值金额20万,根据第3款的规定,乙同时构成本罪基本犯的既遂犯与未遂犯,择一重以既遂论处,但只能在第一档法定刑内从重处罚,最高也只能判处3年有期徒刑。但毋庸置疑的是,乙行为的危害性明显比甲行为的大,是故按照罪责刑相适应原则的要求,乙行为所面临的刑罚后果理应比甲行为重,但事实并非如此。

  此外,第3款与第1款、第2款存在不协调之处。第1款第2项明确规定销售金额与尚未销售的货值金额合计达到25万以上的,以未遂论处。第2款虽然对此没有明确规定,但正如前文所言,根据当然解释的原理,既然对尚未销售的货值金额达到25万元以上的情形都以未遂论处,那也没有理由反对将已销售的金额与尚未销售的货值金额合计达到25万元以上的情形予以同一评价。毕竟,将已销售的金额以尚未销售的金额论处,对被告人并不存在不合理的不利之处,并不违背解释的基本原理。但第3款并没有坚持这一解释逻辑,从而造成了条款之间的不协调。

  三、既遂与未遂并存处理方法之探讨

  《意见》第8条第3款肯定了本罪既遂与未遂并存状态的存在,同时表明了择一重从重处罚的立场。但毋庸讳言,正如前所述,该款规定确实存在一定弊端,在实践中会造成重者轻罚的不合理现象,因而被学界所垢病。近年来,已有学者对此展开探索并形成了多种处理方法。为有效克服《意见》存在的弊端,从而妥善解决既遂与未遂并存的定罪量刑问题,有必要对这些处理方法予以介绍与评价。

  (一)学界观点之介评

  对于该罪既遂与未遂并存下的处理方法,学界主要存在以下几种观点:第一种观点是折算说,具体又分为将既遂数额的三倍折算成未遂数额,统一以犯罪未遂论处的顺向折算说,以及将未遂数额的1/3折算成既遂数额,一并以犯罪既遂论处的逆向折算说。第二种观点是将既遂数额与未遂数额累加,以总额求得量刑幅度,然后根据未遂数额在总额中的比例将该部分再单独适用犯罪未遂进行从轻或者减轻处罚。第三种观点认为,对既遂部分与未遂部分分别求得量刑幅度,再累计相加。第四种观点是在第三种观点的基础上再进行有限的从轻。第五种观点主张,在既遂与未遂并存下,应以既遂论处,排除同罪数罪并罚的适用。根据有利于被告人的原则,根据销售金额总额大小的不同,选择性地采取第一种观点或第三种观点,就低进行评价。下面,笔者重点介绍与评价具有代表性的第一种观点与第五种观点,其他观点将在文章本部分总结中概括介绍与评价。

  首先看第一种观点一一折算说。所谓折算说是指,确立基本处罚标准的前提下,按照一定的比例予以折算,根据折算后的数额统一作出刑法上的规范评价。其基本思路是,该罪既遂、未遂状态的认定未必分别设立两个刑法评价标准,即在认定该罪的犯罪数额时,不比纠葛于既遂的成立标准与未遂的成立标准以及两个标准之间的衔接与叠加。解决该罪既遂与未遂状态并存的难题,只需要确立一个犯罪成立的标准、一种犯罪停止形态。申言之,为了计算的精确与方便,应该果断舍弃其中一种犯罪停止形态。科学的计算理念应当是将未遂形态的犯罪数额按照一定的比例折算为“既遂形态”的犯罪数额,再按照既遂形态犯罪数额的标准进行定罪量刑。折算的比例是将未遂形态的数额折算为既遂形态的1/3。这种观点可称之为逆向折算说,本文不赞成这种观点:

  一是这种观点在逻辑判断上存在重大问题。折算说将尚未销售的货值金额折算成已销售金额,将未遂金额折算成既遂金额,然后与已销售的金额一并以犯罪既遂定罪处罚。这种逆向的折算方式脱离客观实际,违背常理常情。众所周知,尚未销售即还没有销售,不能将尚未实行的行为评价为已经实行的行为,这是一个最基本的常识性的逻辑判断。

  二是折算说对《意见》的规定存在重大误解。《意见》将该罪未遂的货值金额标准从5万元提高到15万元,从而形成了学界所谓未遂的货值金额15万元与既遂的销售金额5万元的“三倍”关系。但不能忽视的是,《意见》仅仅提高了本罪基本犯的未遂标准,而对加重犯未遂的数额标准却没有进行相应提高。故不难看出,《意见》提高本罪未遂的入罪门槛的目的是限制未遂的入罪范围,缩小刑法的打击面。故这种所谓的“三倍”关系不具有普适性,不能在定罪量刑时自由转换。

  三是这种处理方式会不当改变案件的性质,将原本属于未遂的行为评价为既遂。例如,已销售1万元,尚未销售24万元,根据折算说的观点,将尚未销售的24万元折算成已销售的8万元 (实际上并不存在),然后与已现实销售的1万元相加,该案的涉案的销售金额就变成了9万元,从而达到了犯罪既遂的标准。但事实上该案显然属于犯罪未遂。

  四是这种逆向的折算说回避了一个重要问题。我们姑且承认这种倍数关系,那么将未售金额的1/3推算为已售金额,显然也属于将轻行为以重行为论处,为了体现罪责刑相适应,必须将折算后的数额在量刑时进行酌情从轻处理,否则就会造成轻者重判的不合理现象。是否考虑从轻处理?如何从轻处理?折算说并没有给出回答。

  五是这种观点还会造成重者轻判的弊端,变相地放纵犯罪。例如,已经销售5万元,尚未销售30万元,折算后涉案的销售总额为15万元,此时适用的法定刑幅度是“3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。但按照《意见》的规定,此时既遂与未遂并存,择一重应以犯罪未遂从重处罚,应当在该罪第二档法定刑即“3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金”裁量刑罚,同时根据犯罪未遂的处罚原则,对此可以从轻或者减轻处罚。可见,无论从主刑还是附加刑的配置上看,按照犯罪未遂处理,一般会比按照折算说以犯罪既遂要重。毕竟,犯罪未遂的量刑原则包括两个层次,当适用从轻处罚时,显然最终对被告人适用的刑罚不会少于3年,同时并处罚金,而按照折算说的观点,此时对被告人只能适用第一档法定刑,最终的刑罚一定在3年以下,甚至有可能单处罚金。

  综上,逆向折算说有其自身难以克服的局限性,并不能妥善解决《意见》存在的问题,也不符合刑事正义的基本理念,故并不可取。逆向折算说不可取,那反过来将销售金额折算成尚未销售的货值金额的顺向折算说是否就可行呢?顺向折算说也是基于既遂的销售金额标准与未遂的货值金额标准形成的1:3的关系展开推理。基于这种比例关系,已售的5万元的危害性明显大于未售的15万元,故将已售金额折算成未售金额属于将重行为以轻行为论处,并不与有利于被告人的原则相悖。但反对逆向折算说主张的将未售的货值金额折算成已售金额,认为这种显然是将轻行为类推为重行为,明显对被告人不利,与罪刑法定原则的精神相悖。

  从表面上看,顺向折算说具有一定的学理基础与规范依据。从学理上看,根据轻轻重重的原则,将重行为依照轻行为处理,并不与有利于被告的原则相悖。顺向折算说将已销售金额折算成未销售的货值金额在逻辑推理上似乎并不存在问题,最起码比逆向折算说具有合理性。从规范上看,折算说似乎也有一定的依据。2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《追诉标准(一)》)第16条第3项规定,“伪劣产品销售金额不满5万元,但将已销售金额乘以3倍后,与尚未销售的伪劣产品货值金额合计15万元以上的应予追诉。”可见,《追诉标准(一)》对这种折算说提供了规范依据。但本文认为,顺向折算说的这种合理性貌似合理,实则违背法理,这种观点貌似具有规范依据,但实则缺乏有效性,具体理由如下:

  一是无论是销售金额还是货值金额都必须是现实存在的数额。无视这种客观事实恰恰是顺向折算说逻辑推理的症结之所在。例如,假冒注册商标的商品已售4万元,未售3万元,虽然实际的货值金额是7万元,但根据这种观点折算后的货值金额是15万元,事实上其中的8万元货值金额客观上根本就不存在。这种观点将客观上未达到15万货值金额的案件以犯罪未遂论处,一方面与客观事实不符,另一方面,违背了解释的限制该罪未遂入罪范围的基本精神。故,折算说的逻辑推理经不起推敲,结论站不住脚。同样的道理,顺向折算说也无法有效克服《意见》在处理既遂与未遂并存时存在的弊端。

  二是虽然《追诉标准(一)》属于司法解释,具有法律效力,但该解释属于公安机关管辖的刑事案件的追诉标准,并不是人民法院的裁判依据,对法院并不具有强制力。事实上,如果这种顺向折算说具有合理性,并不与刑法的基本原则及相关规定相悖,那么最高人民法院、最高人民检察院理应在颁布的最新司法解释中对此明确加以规定,但事实并非如此。2010年《追诉标准(二)》第70条第3项与《意见》第8条第2项都没有采用《追诉标准(一)》第16条第3项的规定。这足以表明,最高人民法院、最高人民检察院颁布的最新的司法解释是否定这种折算说的,因此折算说也就失去了规范依据。

  再看第五种观点。该观点主张在既遂与未遂并存下应以既遂论处,理由是部分行为已经构成既遂的情形下,仅因部分行为属于未遂而将整体行为认定为未遂,则使既遂形态处于不确定的状态,与刑法理论相悖。将整体行为评价为既遂后,然后在量刑时对未遂部分予以一定的就轻考虑。⑧但问题是,既然承认既遂与未遂可以并存这种状态,就不能将未遂部分当然地置于从属于既遂的地位,忽视甚至否定未遂部分对定罪量刑的意义。更不能为了确立既遂的主导地位,将未遂的数额强行划入既遂的数额,累计以犯罪既遂进行定罪量刑,然后再做从轻考量。其一,在法治原则下,无论采取何种解释方法都不能将尚未销售的货值金额视为已经销售的金额。将尚未销售的货值金额直接计入已经销售的金额,等于将未遂金额视为既遂金额,属于将轻的情节评价为重的情节,同时也与客观事实不符,因此并不合理。其二,在既遂与未遂并存下,这种观点将未遂完全置于从属于既遂的地位,全盘否定未遂的独立性,无视未遂部分对整个案件量刑所可能产生的决定性影响。有些情形下未遂部分所占的数额比例十分大,而既遂部分所占比例又比较小,例如销售金额5万元,未售的货值金额50万,若分别评价,毋庸置疑犯罪未遂部分的量刑显然要比犯罪既遂部分重,此时若仍旧以犯罪既遂论处,显然扭曲了客观事实,等于回避了对重的未遂行为的评价。可见,这种观点没有抓住矛盾的主要方面,因此是片面的。其三,该观点一方面主张在既遂与未遂并存下应以既遂论处,排除同罪数罪并罚,另一方面又主张根据销售金额总额大小的不同,选择性地采取第一种观点或第三种观点,就低进行评价。而第三种观点主张对既遂部分与未遂部分分别求得量刑幅度,再累计相加,然后再进行有限的从轻。不难看出,第三种观点实际上主张的是对犯罪未遂与犯罪既遂进行数罪并罚。可见,这种观点在逻辑上存在矛盾。

  综上,本文认为,折算说缺少规范依据,充满着逻辑矛盾,根本无法妥善解决《意见》存在的问题,故应彻底否定。第二种观点语焉不详,如果主张将既遂数额与未遂数额累加后整体以未遂论处是有其合理性的;相反,若主张以既遂定罪处罚并不可取。具体理由上面已有论及,此不赘言。第三种与第四种观点实际上主张是对既遂与未遂进行数罪并罚,这与我国刑法同罪原则上不并罚的基本原理相悖,故也不可行。第五种观点存在片面性、不合理性、矛盾性,亦不赞成。

  (二)本文之基本立场

  《意见》处理既遂与未遂并存的方案固然存在缺陷,但也并非一无是处,故不应全盘否定。必须指出的是,一般情形下根据《意见》的规定处理并不会造成罪刑失衡的不合理现象,相反,与学界提出的方案相比更有利于实现罪刑均衡。故本文认为,在假冒注册商标的商品部分销售与部分尚未销售并存的情况下,原则上依据《意见》的规定处理,但在依据《意见》处理会造成罪刑明显失衡时,采用将已销售的金额直接计入尚未销售的货值金额的方法予以克服。两者合并后,对案件整体以犯罪未遂定罪处罚,同时将已销售的金额作为一个从重处罚的情节。毕竟,这种情况属于将已销售的金额视为尚未销售货值金额,系将重情节评价为轻情节,符合有利于被告人刑事原则的精神要求,同时又有利于克服《意见》规定所可能造成的罪刑失衡的弊端,故这种方案是允当的,应当在实践中被采纳。具体来讲,这种方案在适用时可分为以下三种情形:

  一是在已销售的金额尚未达到5万元的情形下,此时无论尚未销售的货值金额是否达到未遂标准,一律将已销售的金额直接计入尚未销售的货值金额,货值总额达到15万元以上、25万元以上的,分别以该罪基本犯与加重犯的未遂定罪量刑,同时在量刑时对已销售金额酌情予以从重考量。

  二是在已销售的金额达到5万元以上、尚未销售的货值金额未达到15万元的情形下,此时已销售的金额达到既遂标准,而尚未销售的货值金额未达到未遂标准,对此一般应以犯罪既遂论处,将未销售的货值金额作为一个从重处罚的量刑情节。但当已销售的金额尚未达到25万元,如果已销售的金额与尚未销售的货值金额相加达到25万元以上的,此时应将销售金额计入未销售的金额,以犯罪未遂定罪处罚,将已销售的金额作为一个量刑情节。

  三是在已销售的金额达到5万元以上、尚未销售的货值金额达到15万元以上的情形下,此时属于典型的既遂与未遂并存之状态,对此一般情况下根据《意见》的规定择一重从重处罚。但当已销售的金额与尚未销售的货值金额均未达到25万元,而两者相加达到25万元以上的,或者已销售的金额尚未达到25万元、尚未销售的货值金额达到25万元以上的,应将既遂的金额计入未遂金额以犯罪未遂论处,既遂的金额作为一个酌情从重的情节予以考量。

  结语

  销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态问题进入学界研究视野的时间并不长,目前仍旧处在积极探索的初级阶段,故在研究的深度、广度上与传统犯罪未遂形态相比还有很大差距,研究成果还不够成熟,因此有必要继续对这个问题展开深入、系统的研究,为解决实践中存在的具体问题提供必要的理论支持。


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